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公司设立过程中债权债务承担问题

来源:成都精英律师   作者:未知  时间:2017-02-10 09:48:23

  第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任:

  (一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;

  (二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;

  (三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。

  该述条款是我国现行《公司法》里一条有关公司设立过程中债权债务承担问题的规定。该条款明确了股份有限公司不能成立时因设立产生的债权债务承担问题,但对于股份公司成立之后债权债务的承担却没有予以规定。另外,综《公司法》全文,也没有专门的条款对有限责任公司设立过程中的债权债务承担做出规定。所以,就公司设立债权债务承担问题而言,我国《公司法》立法缺乏完善、明确,对于有限公司与股份公司立法一般条款与特殊条款认定模糊不清。据此,笔者依据理论与实践对该述问题予以下述探讨。

  一、 首先要明确的是股份公司和有限公司债权债务承担问题

  《公司法》九十五条规定在股份有限公司专门章节里,这仿佛是承认了公司设立过程中债权债务承担问题的规定仅是股份公司的特殊条款,但这本身就会给实践带来极大困惑。因为,一旦实践认定这是特殊条款,有限责任公司不能成立时的债务承担就陷入僵局,这将不利于债权人的权利实现。对于九十五条的规定应当理解为《公司法》一般性条款,有限责任公司设立过程中的债权债务问题比照该款规定。至于立法者为何做出该项立法安排,个人认为一方面,我国对股份有限责任公司设立条件比较严格,当时的司法实践中存在大量的股份公司不能设立的情形;另一方面,股份有限责任公司资合性强,并不像有限公司那样股东之间关系较密切,发起人很容易利用股份公司的名义进行非法融资。因此,立法者为突出发起人责任保护债权人利益特意在股份公司章节里作出该项规定。但立法者的该项安排并不是承认九十五条系特殊条款,而是警示股份公司发起人应当谨慎设立公司。至于公司设立产生的债权债务承担问题应当按照一般法理推导,无论是股份公司还是有限责任公司都属于一般性问题。

  二、公司设立失败时的债权债务承担

  公司设立失败,是指公司发起人虽有一系列发起行为,但由于某种原因如创立大会不通过、公司成立条件不满足等导致公司不能依法进行工商登记并取得法人资格的情形。但公司设立过程中,并不仅仅是内部的一系列决议、通过章程等设立行为,往往还包括与第三人进行交易往来的民事行为如:租赁会议场所、购置办公设施、租赁办公室场所以及办理验资等。

  对于内部产生的一系列决议等设立行为,由于公司资格的未取得不导致责任承担问题。仅仅就股东出资行为产生一定的返还责任承担。依据九十五条规定,公司发起人承担返还并银行同期存款利息的连带责任。

  对于公司设立过程中与第三人进行民事行为产生的法律责任承担问题,在各国立法体系中均认为发起人之间是一种合伙关系,发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是合伙协定。因此,按照有关合伙责任承担的要求,各个发起人对于因设立公司产生的债务承担无限连带责任。至于公司设立产生的债权继受应当按照个人合伙的规定,由发起人全体合伙享有,起诉时则作为共同诉讼人。

  值得注意的是,如果在公司设立过程中,发起人以自己名义对外进行设立行为,则应当按照《合同法》有关合同的规定进行认定。按照合同相对性原理,一般由该发起人承担法律责任。

  三、公司设立成功时的债权债务承担

  公司设立成功后因设立产生的法律责任承担问题,各国法律规定各有不同。英美法系国家根据“契约更新”制度,认为设立过程中产生的权利义务并不当然由公司承担。即,设立中的公司没有独立的法人人格,发起人以公司名义或设立中公司名义对外进行设立行为,没有独立资格的主体进行授权,其法律后果应当由发起人承担。但是,设立后公司以明示或默示接受发起人设立行为的,由设立后公司承担。这种“契约更新”制度实际上是民法意义上的债权债务概括转让,需要债权人的明示或默示接受。如美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定,一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动,则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。

  大陆法系国家,如《法国民法典》第1843条规定:“以登记前筹建中的公司名义进行活动者,应对此完成的行为所产生的债务负责,如该公司为商事公司,应负连带责任,如为其他情形,则不负连带责任。按规定,登记的公司重新承担当时被视为一开始就由该公司承担的义务。”《德国股份公司法》第41条第1款规定,在登记注册之前,不存在所谓的股份公司,在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者,由个人承担责任。该条第2规定,如果公司通过与债务人签订合同,用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务的,无需债权人同意就可使这种债务接受有效,只要在公司进行登记后三个月内就债务接受达成了协议,并且由公司或债务人通知了债权人即可。

  综上述规定,英美法系国家实际上完全否定设立中公司具有独立人格并且不享有任何权利能力,因设立产生的一系列法律行为当然由具有法律人格的发起人承担。而发起人与成立后的公司属于民法上两个不同的主体,设立后公司承担因发起行为产生的债权债务得与第三人有债权债务概括转移的合意。大陆法系国家如德国虽然与英美法系国家类似,不认可设立中公司的法律地位,但是综其规定,设立后的公司如享有因设立产生的权利义务不需与第三人明示或默示债权债务转移,只需两债务人之间就债务转让达成一致即可。这从严格意义上说违背了民法上债务转让的规定。实际上,德国立法者默示了设立中公司具有一定的权利能力,但为防止发起人不当处分其权利能力损害公司利益,立法者就赋予了设立后公司享有事后审查债权债务的权利。就其中不合理的部分不予认可,合理的部分当然继受也就不存在与第三人达成债权债务转让的合意。大陆法系如法国则直接承认了设立中公司具有一定的权利能力。据其立法规定,就设立中产生的为公司设立必要性的法律行为就由该公司承担。但一般性意义上,设立中公司产生的行为以公司设立为必要而产生。至于其他非必要甚至侵害公司利益的行为,《法国民法典》认为应当由发起人承担责任。

  就国内而言,对于成立后的公司对因设立产生的债权债务是否当然继受问题,虽然我国《公司法》没有明确规定,但从现行理论及实践分析,笔者认为:

  1、 应当赋予设立中公司一定的权利能力

  我国《公司登记管理条例》第三条规定,公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。因此,公司经核发《企业法人营业执照》之前不具有法人资格。但这并不意味着设立中公司不具有一定的权利能力,设立中公司应当理解为我国民法上的其他非法人团体并具有自身特性。之所以界定设立中公司具有一定权利能力的非法人团体,可以从以下几方面进行论证。

  ,设立中公司具有自己一定独立财产,并依据该财产对外承担责任。设立中公司自发起人向公司登记机关办理名称预先核准登记时成立至登记机关核发《企业法人营业执照》时终止。发起人自办理公司名称预先核准登记后,就以设立中公司名义同银行签订代收款协议并办理验资账户。公司原始股东通过验资账户入账、办理土地变更登记、验资过户等手续实现出资行为。而其出资是向设立中公司出资并非公司发起人。若不赋予设立中公司一定的法律地位,其出资后果归于设立后公司难以得到法理支持。

  第二,设立中公司具有自己的组织机构和场所。设立中的公司拥有与设立后公司相似的组织机构,如董事、监事及经理。虽然设立中公司董事、监事及经理并没有正式通过公司登记机关登记公示,但这种设立的内部行为并不因缺乏公司登记公示而丧失效力。设立中公司选举产生的董事、监事及经理等具有一定的内部效力。另外,实践中往往是公司发起人以设立中公司名义或设立后公司名义对外进行设立行为。发起人的该设立行为如何当然由设立中公司承受应当理解为公司发起人是设立中公司的机关代表,具有对外代表权限。至于设立中产生的董事、监事及经理因为没有在工商机构办理登记不当然具有对外代表的效力。设立中公司行为的产生由公司发起人代表。

  第三,设立中公司对内、对外进行一系列设立行为。设立中公司与设立后公司相似均是拟制出来的团体,不具有直接对内、对外进行系列法律行为的能力。设立中公司依靠其代表机关即发起人完成法律行为。常见的法律行为有:制定公司章程、提请政府主管部门审核批准、召开创立大会、租赁办公场所、办理验资账户、办理验资过户等出资、制定设立公司可行性研究报告及办理验资报告等。

  2、 设立中公司与设立后公司具有法律上的一体性,权利义务当然继受

  前已述及,设立中公司依靠公司发起人完成一系列法律行为。但是现实中的公司发起人进行设立行为包括下述几种情形:

  (1) 公司发起人以设立中公司名义对外进行设立行为

  实践中,经常可以看到公司发起人以某某公司(筹备处)名义对外进行合同行为。此处应理解为设立中公司对外进行设立行为,因法律应当赋予设立中公司一定的权利能力,设立后公司对其行为后果直接承担。理由如下:其一,设立中公司与设立后公司虽然在法律地位上尽管发生了变化,但是本质上仍属于法律上的一体,债权债务主体前后一致;其二,公司成立本身就是设立中公司设立行为的后果,设立中公司行为当然由设立后公司承担。

  (2) 公司发起人以设立后公司名义对外进行设立行为

  按一般理论,公司发起人以设立后公司名义对外进行法律行为因公司资格尚未取得,发起人所为行为系无权代理,应当经由设立后公司予以追认。但笔者以为,因设立中公司与设立后公司具有法律实质上的一体性,对于公司发起人以设立后公司名义对外进行法律行为应当突破传统民法理论,对发起人这一行为予以认可。更何况,设立中公司仅仅是短暂的存续,是设立后公司的过渡体,公司发起人以设立中公司名义进行法律行为实质上是代表设立后公司对外进行。而且公司设立过程中公司发起人以设立后公司名义对内进行一系列的设立行为如:通过公司章程、召开创立大会、提请政府部门审核批准等,法律也并不会因此而认定无效。另外,设立后公司在设立过程中因未办理公司登记并不存在,发起人以设立后公司名义进行法律行为应当理解为代表设立中公司对外进行。

  (3) 公司发起人以自己名义对外进行设立行为

  公司发起人作为设立中公司代表机关应当履行类似于公司高管同等的勤勉、忠实的义务。公司发起人进行的设立行为应当以设立中公司名义进行,与第三人以自己名义所为的法律行为按照《合同法》的要求由公司发起人自己承担。毕竟这两个是不同的合同主体。如果合同义务由成立后的公司承担,则应当符合民法上的债权债务转移要求。

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